2025 행정법통론 - 특별권력관계(7)

 

👷🏻‍♀️🔊행정법통론 7번째 포스팅으로 특별권력관계에 관한 글입니다!
학습하다 추가해야 할 사항이 있다면 계속해서 반영할 예정입니다
필자의 복습용으로 정리한 것이라 다소 삭제된 부분, 오탈자 등이 있을 수 있으니
참고하시어 학습해 주세요!

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행정법통론 목차

특별권력관계 등

1. 전통적 특별권력관계

2. 올레의 수정론

3. 특별행정법관계의 포괄적 수권과 폭넓은 재량권 인정

4. 특별행정법관계의 성립

5. 특별행정법관계의 종류

6. 특별행정법관계의 내용

7. 특별행정법관계에서의 기본권 제한

8. 특별행정법관계에 대한 사법심사

9. 공법규정 유추적용

10. 공법관계 유형에 따른 사법규정 유추적용 한계

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특별권력관계론

 
○ 의의
- 일반권력관계: 일반적인 행정목적을 위해 행정주체와 일반국민 간 성립되는 법률관계, 법치주의가 전면적으로 적용되는 관계
- 특별권력관계: 특별한 행정목적 달성을 위해 특별권력기관과 특별한 신분을 가진 자 간에 성립되는 법률관계, 법치주의가 제한되는 관계
○ 관계론 특색
- 법률유보 배제
- 기본권 제약
- 사법심사 배제
○ 인정 여부 학설
① 올레의 수정설
- 기본관계: 특별권력관계 자체의 성립, 변경, 종료 등 구성원의 법적 지위의 본질적 사항에 해당하는 관계(공무원 임용/파면, 군인 입대/제대) → 사법심사 대상 O
- 경영관계: 특별권력관계 목표를 실현하는 데 필요한 관계로 내부질서를 유지하기 위한 관계(공무원 직무명령) → 사법심사 대상 X
○ 제한적 긍정설
- 특별권력관계에서는 법치주의가 완화돼 적용될 수 있다는 견해
- 특별권력관계의 주체에서 폭넓은 재량권이 부여돼 있다는 점에서 제한적으로 긍정하는 것이 타당하다는 견해
 
 

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특별행정법관계(특별권력관계)

 

• 일반권력관계와는 다른 특수한 법적 규율을 받는 관계가 존재함을 부정할 순 없음
• 그러나 법률유보 원칙이 적용돼야 하며 헌법상 기본권 규정에도 합치되어야 하고 소송의 기타 요건을 갖춘 경우 사법심사가 허용되는 것이 실질적 법치주의에선 당연함
• 폭넓은 재량권 인정

○ 성립
⊙ 법률 규정에 의한 성립
- 병역의무자의 군입대
- 수형자의 교도소 수감
- 감염병 환자의 강제입원
⊙ 동의에 의한 성립
- 임의적 동의: 공무원 임용, 국공립대학 입학
- 강제적 동의: 학령아동 초등학교 취학
○ 소멸
- 목적달성에 의한 경우(국공립학교 졸업 병역의무 이행)
- 스스로의 임의탈퇴 의한 경우(공무원 사임, 학생 자퇴)
- 권력주체의 일방적 배제에 의한 경우(학생의 퇴학, 공무원 파면)
● 종류
1. 공법상 근무관계
- 공무원 관계와 군복무관계
2. 공법상 영조물이용관계
- 국공립학교 재학관계, 도서관이용관계
3. 공법상 특별감독관계
- 공공조합 등 공공단체와 별정우체국장 등 공무를 위탁받은 사인이 국가로부터 특별한 감독을 받는 관계
4. 공법상 사단관계
- 임업협동조합 등 공공조합과 그 조합원 관계
○ 내용
- 명령권: 다만, 법률의 수권 없이는 법규성을 갖는 특별명령을 제정 X
- 징계권: 임의적 동의에 의해 성립된 경우 특별권력관계의 배제 및 이익박탈이 그쳐야 함

√ 관련판례

1. 오늘날 이론에 의하면 특별행정법관계(특별권력관계)에도 법률유보원칙 적용

2. 기본권제한은 헌법규정 or 헌법 37조 2항의 기본권제한 원칙에 따라 법률에 근거해서만 최소 범위 내에서 가능

3. 육군3사관학교 사관생도의 경우 일반국민보다 기본권이 더 제한될 수 있음. 다만, 그 경우 법률유보원칙과 과잉금지원칙 등 기본권 제한의 헌법상 원칙을 지켜야 함

4. 수형자에 대한 서신검열행위가 법률에 근거 없이 행해졌다면 위법

5. 특별행정법관계의 행위도 처분성이 긍정되는 한 사법심사 대상이 됨

6. 수형자의 서신을 교도소장이 검열하는 행위는 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송 대상이 되는 처분임

7. 구청장과 동장의 관계는 특별권력관계로서 권리를 침해당한 자는 취소소송을 제기할 수 있음

8. 국립교육대학의 학생에 대한 퇴학처분은 행정처분으로서 행정소송의 대상임

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공법관계에 대한 법규정의 흠결시 타법 적용

 
○ 개설
- 명문에 의한 사법규정의 적용: 국가배상법 등 규정
- 명문규정이 없는 경우(유추적용설): 공법관계의 내용 및 사법규정의 성질에 따라 사법규정을 유추적용할 수 있다는 유추적용설이 통설과 판례 입장
● 공법규정의 흠결시 다른 공법규정을 유추적용하는 경우
- 공법규정이 결여된 경우 먼저 행정법 일반원칙을 포함한 공법규정을 유추적용해 법의 흠결을 메워야 한다는 견해 유력
- 적용순서(공법규정 흠결시): 먼저 다른 공법규정을 준용 → 적용할 다른 규정 없는 경우 사법규정의 적용 검토

√ 관련판례

- 성문의 행정법규범의 흠결이 있는 경우 우선 유사한 행정법규정(공법규정)을 유추적용해야 함

⊙ 인정판례

1. 제외지 소유자에 대해 손실보상 한다는 규정 없더라도 하천법 규정을 유추적용해 관리청은 손실을 보상해야 한

2. 관세법엔 환급가산금에 관한 규정이 존재하지 않으나 국세기본법엔 환급가산금규정이 존재하므로 관세의 경우 국세기본법상 환급가산금규정을 유추적용해 환급가산금을 지급해야 함

⊙ 부정판례

1. 조세법률주의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 혹은 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것임

○ 사법규정 유추적용 및 그의 한계
- 법일반원리적 규정과 사인 상호 간 이해조절 규정 O
- 실권의 법리는 법의 일반원리인 신의성실 원칙에 바탕을 둔 파생원칙으로 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용돼야 함

	법일반원리적 규정	사인 간 이해조절 규정
권력관계	적용O	적용X
관리관계	적용O	적용O

 

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