2025 행정작용법 - 행정행위의 기초개념(12)

 
👷🏻‍♀️🔊행정작용법 3번째 포스팅으로 행정행의 기초개념에 관한 글입니다!
학습하다 추가해야 할 사항이 있다면 계속해서 반영할 예정입니다
필자의 복습용으로 정리한 것이라 다소 삭제된 부분, 오탈자 등이 있을 수 있으니
참고하시어 학습해 주세요!
 

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행정작용법 목차

행정행위 기초개념(12) 주요 키워드

1. 쟁송법 개념상 처분과 행정행위 관계

2. 일반처분

3. 거부행위

4. 수익/침익/복효적 행정행위

5. 제3자효적 행정행위의 관련문제

6. 기속행위와 재량행위 구별실익

7. 재량하자의 유형

8. 재량하자의 구체적 검토

9. 판단여지론 인정 여부

10. 판단여지 인정영역

 

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행정행위

행정청이 법 아래서 구체적 사실에 관한 법집행으로 행하는 권력적 단독행위로서 공법행위
(실정법상 개념 아니라 학문상 개념으로 정립)
 

 

 

○ 개념
- 쟁송법 개념상 처분과 행정행위 관계
: 이원설(통설) → 처분 개념이 행정행위 개념보다 더 넓음

○ 행정행위 개념요소
⊙ 행정청의 행위(기본법, 절차법, 소송법상 기능적 개념)
- 국회사무총장, 지방의회 등도 일정한 작용(지방의회의원 징계 등)을 함에 있어서는 행정청이 될 수 O
- 공무수탁 등의 경우: 공공단체뿐 아니라 일반사인도 공무를 위탁받은 경우에는 행정청이 됨
+ 각종 징계위원회의 경우 행정청에 포함 X
⊙ 구체적 사실에 관한 행위
- 일반처분: 구체적 사실과 관련해 불특정 다스인을 대상으로 해 발해지는 행정청의 권력/단독적 규율행위
- 성질: 일반/구체적, 행정행위 유형 중 하나(횡단보도를 설치해 보행자 통행방법 등을 규제하는 것)
- 특정일, 특정 시간 및 특정 장소의 집회행위 금지조치, 통행금지조치
⊙ 법적행위(규율행위)
① 외부적 행위
- 행정조직 내부행위는 행정행위 X
▷ 상관의 개별적 직무명령이나 지시 등
- 다른 행정청 동의를 얻어 행정행위를 하는 경우에도 동의 그 자체는 외부성이 없으므로 행정행위 X
② 상대방에 대해 직접적 법적 효과가 발생하는 행위
- 단순 사실행위: 행정행위 X
▷ 도로청소, 도로보수 등
- 행정행위 효과가 법에 규정돼야 함
▷ 어떤 처분의 근거가 행정규칙에 규정돼 있다고 해도 그 처분이 상대의 권리/의무에 직접 영향을 미치는 행위라면 이 경우 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당함
⊙ 권력적 단독행위로서 공법행위
- 사법행위, 공법상 계약, 공법상 합동행위 등도 행정행위 X
⊙ 거부행위
- 행정행위의 신청에 대한 거부행위도 행정행위가 됨
- 단순한 사실행위 거부, 사법상 계약체결 요구에 대한 거부 등은 행정행위 X
- 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분이 되기 위해서는 신청인에게 법규/조리상 신청권 필요
 

 

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행정행위 분류기준 따른 종류

 
 

 

○ 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위
- 법률행위적 행정행위: 행정청의 의사표시를 구성요소로 하며 표시된 효과의사의 내용에 따라 법적 효과 발생
- 준법률행위적 행정행위: 행정청의 의사표시 이외의 정신작용을 구성요소로 하며 법규가 정한 바에 따라 법적 효과 발생

○ 기속행위/재량행위

◐ 수익적 행정행위
- 법률유보 완화
- 신청을 전제로 함이 보통(협력을 요하는 행정행위)
- 절차적 통제 완화
- 부관과 친함
- 신뢰보호원칙 등으로 취소/철회가 제한
- 개념상 강제집행과는 무관
◑ 침익적 행정행위
- 법률유보 엄격
- 신청과 무관(일방적 행정행위)
- 절차적 통제 엄격
- 비교적 거리 멂
- 원칙적으로 제한 X
- 강제집행에 따를 수 있음

 
● 복효적 행정행위
: 하나의 행위가 복수의 효과(수익&부담)를 발생
- 그 복수효과가 동일인에게 발생 → 혼합효 행정행위
- 상반된 효과(상대-이익, 제3자-불익)를 발생 → 제3자효 행정행위

대인적 행정행위	대물적 행정행위
행정행위 상대방의 주관적 사정을 고려 : 운전면허, 의사면허 - 이전 X (일신전속적)	그 행위대상인 물건 or 시설의 객관적 사정을 고려 : 자동차검사, 건축물 준공검사 - 명문규정 없이도 이전 O

 
▷ 구 국민건강보호법에 따른 요양기관 업무정지처분은 요양기관 업무 자체에 대한 것으로 대물적 처분임. 따라서 속임수 or 그 외 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 경우 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대해 업무정지처분을 할 순 X

○ 일방적 행정행위와 협력을 요하는 행정행위
○ 요식행위와 불요식행위
○ 적극적(허가, 특허 등) 행정행위와 소극적(건축허가 신청반려행위 등) 행정행위
 

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제3자효 행정행위

상대에게 이익을 주고 제3자에게는 불익을 주거나 상대에게 불익을 주고 제3자에게는 이익을 주는 행정행위
(화장장 설치허가, 연탄공장 건축허가)
 

 

 

○ 행정절차법상 관련문제(21강 참고)

⊙ 불익 받는 제3자에 대한 통지
- 행정절차법에 명문규정 X
- 원칙적으로 상대에 대한 통지만으로 효력이 발생하고 제3자에 대해선 통지의무 X

⊙ 행정절차의 참가
- 제3자인 이해관계인은 행정청이 직권 or 신청에 의해 행정절차 참가를 인정한 경우에 한해 사전통지 의견제출기회 O

○ 행정쟁송상 관련문제(소송편)
- 원고적격: 사익보호성이 인정될 경우 제3자효 행정행위의 제3자도 원고적격 O
- 판결효력: 제3자에 대해서도 효력 O
- 소송참가: 직권 or 신청
- 재심청구: 만일 일정 사유로 소송참가 못할 경우 재심청구 O
 

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기속/재량행위

 

 

 

○ 구별기준
⊙ 재량요건설
- 재량행위: 법규정 요건이 공백규정이거나 공익 등 종국목적만 규정한 경우
- 기속행위: 중간목적(교통안전, 위생 등)을 규정한 경우
⊙ 효과재량설
- 재량행위: 법적 효과가 수익적
- 기속행위: 법적 효과가 침익적
⊙ 법문언기준설
: 1차적으로 법규정 표현을 기준. but 규정방식이 명확하지 않은 경우 입법목적, 취지뿐 아니라 행위의 성질을 종합적으로 고려해 판단
- 허가의 경우 원칙적 기속행위, 특허는 재량행위
⊙ 판례
- 원칙: 일률적으로 규정 지을 수 없고 당해 처분의 근거가 규정형식이나 체제 혹은 문언에 따라 개별적으로 판단해야 함
- 보충적 기준(효과재량설): 수익적 행정처분은 법령에 행정처분 요건에 관해 일의적으로 규저왜 있지 않은 이상 행정청 재량행위에 속함
 

	기속행위	재량행위
의의	법규에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떤 행위를 발하거나 발하지 말아야 하는 행위	선택가능성을 행정청에 부여 - 필요성: 구체적 타당성이 있는 행정권 행사 가능, 개별적 정의 실현 - 유형: 결정재량, 선택재량 - 재량행사 기준: 행정청은 재량 있는 처분을 할 땐 관련이익을 정당하게 형량해야 하며 그 재량권 범위를 넘어선 안 됨
법원의 통제	행정권 행사에 잘못이 있는 경우는 곧바로 위법한 행위가 됨  - 법원의 통제 가능	재량권 한계를 넘지 않는 한 재량을 그르친 경우 부당행위임
사법심사 방식	법원이 독자적 결론을 도출한 후 행정청 판단과 비교	법원이 독자적 결론을 도출함 없이 행정청 행위에 재량권 일탈 및 남용이 있는지 심사
부관의 허용성	최근 다수설에 의하면 요건충족적 부관은 붙일 수 있음	통설 및 판례에 따르면 법률에 근거가 없더라도 부관을 붙이는 것은 가능함
요건충족에 따른 효과	원칙적으로 법에 정해진 효과를 부여해야 함	요건이 충족되어도 공익과 이익형량을 통해 법에 정해진 효과를 부여 X
판례	국유재산법상 무단점유자에 대한 변상금 부과	1. 구 자동차운수사업법에 의한 자동차운송사업면허 2. 개발제한구역 내 건축물 용도변경허가 3. 야생동물 보호 및 관리에 관한 법률상 용도변경 승인행위 4. 재외동포에 대한 사증발급

 

○ 재량권 한계

⊙ 재량

: 의무에 합당한 재량 의미

⊙ 재량의 하자

: 재량권 일탈/남용 있으면 재량의 하자가 있게 되어 위법한 행정행위가 됨 → 사법심사 대상 O

- 행정청 재량에 속하는 처분이라도 재량권 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때엔 법원이 이를 취소할 수 있음

⊙ 재량하자 유형

① 일탈(유월)

: 법률의 외적 한계를 넘어 재량권이 행사된 경우 - 법률에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과한 행위 등

② 남용

• 평등원칙 위반
• 비례원칙 위반
• 사실의 오인
• 부당결부금지 위반

③ 재량권 불행사

• 재량을 불행사한 행정행위 → 위법
• 재량권 불행사는 그 자체로 재량권 일탈/남용으로 해당 처분을 취소해야 할 위법사유가 됨

④ 재량권 해태

: 재량을 행사할 때 고려해야 할 사항을 충분히 고려하지 않은 경우

- 과징금의 임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인해 과징금을 감경하지 않은 경우 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈/남용한 위법한 처분

 

○ 재량권에 대한 통제

1. 입법적 통제

2. 행정적 통제

- 직무감사, 행정절차, 행정심판에 의한 통제

3. 사법적 통제

- 재량행위가 위법하다는 이유로 소송이 제기된 경우 법원은 각하할 것이 아니라 본안심리를 진행해 일탈/남용이 있으면 인용판결, 그렇지 않으면 청구 기각

▷ 처분에 전문성/기술성/자율성/정책성 혹은 강한 공익성 등이 있는 경우 재량권 일탈 및 남용의 인정을 신중히 해야 함

 

 

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불확정개념과 판단여지

법규의 요건부분에 사용된 추상적이고 다의적인 개념

법규의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우 이를 해석/적용하는 것은 법률작용으로서 원칙적으로 법원의 심사대상

(일정 범위 내 행정의 전문/정책적 판단은 존중되며 그 한도에서 법원의 사법심사가 제한되는바 이를 '판단여지'라고 함)

 

 

 

○ 학설

- 부정설: 법규정은 요건과 효과규정을 엄격히 구분할 수 없으므로 사법심사가 제한되는 경우 모두 재량이라는 단일한 개념으로 파악하면 된다는 견해

- 긍정설: 판단여지는 법률요건의 포섭단계에서 관련되는 문제, 재량은 법률효과의 결정 내지 선택과 관련되는 문제라고 보는 입장

○ 판례

- 판단여지론을 부정하며 판단여지로 논의되는 부분을 재량으로 봄

- 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 함

○ 인정영역

- 예측적 결정, 비대체적 결정, 구속적 가치평가, 형성/정책적 결정

○ 한계

- 판단여지가 인정되는 경우에도 일정 한계를 벗어나면 사법심사 대상이 됨

 

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