2025 행정작용법 - 공법상 계약 등(19)

 

행정작용법 목차

행정작용법 공법상 계약 등(19) 주요 키워드

1. 공법상 계약의 자유성

2. 공법상 계약의 절차 및 형식상 특성

3. 공법상 계약의 효력상 특색

4. 공법상 계약의 소송법상 특색

5. 행정상 사실행위의 법적 근거

6. 행정지도의 한계

7. 행정지도와 권리구제

8. 행정지도와 위법성조각 여부

9. 행정의 자동결정

10. 행정사법

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공법상 계약

공법적 효과를 발생시키는 행위로서 복수당사자 간의 반대방향에 선 의사표시의 합치

 

• 행정기본법상 규정이 있음(절차법X)
• 행정주체가 체결하는 계약이 모두 공법상 계약인 건 X
• 지자체가 사인과 체결한 시설(자원회수시설) 위탁운영협약은 사법상 계약

○ 구별개념

- 공법상 계약: 반대방향의 의사합치 요구

- 공법상 합동행위: 동일방향의 의사합치 요구

 

○ 인정영역

: 주로 비권력적 급부행정영역에서 인정돼 왔으나 최근 침해적/권력적 행정 분야에서도 행정행위 대신 사용되고 있음

 

○ 공법상 계약의 가능성 및 자유성

- 가능성: 오늘날 공법영역에서도 계약이 가능하다는 것이 통설

- 자유성: 법률의 근거 없이 가능(법률유보원칙 적용X)

 

○ 한계

: 법률우위원칙에 위반될 수 없음(기본법 27조)

 

	공법상 계약의 종류
주체에 따른 분류	행정주체 상호 간 공법상 계약 : 공공단체 상호 간 사무위탁 등 행정주체와 사인 간 공법상 계약 : 전문직 공무원의 채용계약, 서울시립무용단원의 위촉 등 ▷ KAI(한국항공우주산업)와 체결한 '한국형 헬기 개발사업에 대한 물품 및 용역협약'은 공법상 계약 ▷ 중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연을 위해 중소기업청장(중소벤처기업부장관)이 체결하는 협약은 공법상 계약 ▷ 중소기업 정보화지원사업을 위한 협약의 해지 및 그에 따른 환수통보는 행정처분 X
성질에 따른 분류	대등계약: 행정주체 상호 간, 사인 상호 간의 공법상 계약 종속계약: 행정주체와 사인 간 공법상 계약(행정행위 대신 체결될 수 있음)

 

○ 특색

: 행정절차법엔 공법상 계약에 관한 규정이 없고 기본법에 규정돼 있음

성립상	1. 문서(계약의 목적 및 내용을 명확히 적은 계약서 작성)  2. 공법상 계약의 해지는 처분이 아니므로 처분을 규율하고 있는 절차법 규정이 적용되지 않음 3. 행정주체가 일방적으로 계약내용을 정하고 상대는 체결 여부만을 선택해야 되는 이른바 '부합계약성'을 띠는 경우가 많음 4. 행정청은 공법상 계약의 상대를 선정하고 계약내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려해야 함(기본법 27조 2항)
효력상	1. 비권력성: 공정력, 자력집행력, 존속력 등 인정 X (처분이 아니므로) 2. 하자 있는 공법상 계약은 무효 3. 계약의 해지 및 변경: 행정주체는 자유롭지만, 상대방인 국민은 제한됨 4. 계약강제: 공법상 계약은 자력집행력이 없으므로 원칙적으로 당사자는 스스로 의무를 실현할 순 없고 법원의 판결을 받아 계약내용을 실현할 수 있음
소송법상	공법상 계약에 관한 분쟁: 당사자소송으로 해결해야 함(학설 및 판례) ▷ 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 효력을 다투거나 이행을 청구하는 소송은 특별한 사정 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기해야 함

 

○ 공법상 합동행위

: 복수당사자 간 서로 동일방향에 선 의사표시의 합치

▷ 지자체조합설립행위, 공공조합설립행위 등

 

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행정상 사실행위 일반

무기사용, 도로청소 등과 같이 직접적으로 어떤 사실상 효과의 발생을 목적으로 하는 행정주체 행위

 

 

○ 종류

- 권력적 사실행위: 불법건축물 강제철거, 감염병환자의 강제입원, 교도소장과 재소자 등

- 비권력적 사실행위: 도로건설, 여론조사, 폐기물 수거, 행정지도 등

 

○ 작용법적 근거

- 권력적 사실행위: 법적 근거 필요

- 비권력적 사실행위: 법적 근거 X

 

○ 한계

: 법률우위원칙 적용

 

	권리구제 방법
행정쟁송	권력적 사실행위 - 처분성 긍정(단수조치, 미결수용자 교도소 이송조치, 주민등록 말소처분, 수형자 서신을 교도소장 검열 행위) - 계속적 성질을 갖는 사실행위(감염병환자의 강제입원 등)는 소송을 통해 구제받을 수 있음 비권력적 사실행위 - 처분성 부정
헌법소원	사실행위가 국민의 권익에 영향력을 행사해 법적 통제가 필요함에도 처분성 인정되지 않는 경우 행정소송을 제기할 수 없으므로 헌법소원 가능 ▷ 서울대 '94학년도 대학입학고사 주요 요강'은 사실행위에 불과해 행정처분은 아니지만 헌법재판 대상이 되는 공권력 행사에 해당함

 

○ 행정지도

: 일정한 행정목적을 실현하기 위해 지도, 권고, 조언 등을 행하는 행정작용

- 일본에서 비롯된 개념

- 비권력적 사실행위(그 자체로는 아무런 법적 효과 X)

- 조직법적 근거 O, 작용법적 근거 필요 X

 

○ 행정절차법 규정

행정지도 원칙	비례원칙 및 임의성 원칙 : 목적달성에 필요한 최소한도(최대X)에 그칠 것, 상대방 의사에 반해 부당히 강요해선 안 됨 불익조치금지원칙 : 행정지도에 따르지 않았다고 불익조치를 해선 X
행정지도 방식	행정지도는 반드시 문서로 해야 하는 건 아니며 구두로도 가능 행정지도실명제: 행정지도의 취지, 내용 및 신분을 밝혀야 함 서면교부청구권: 구술로 행정지도가 이뤄진 경우 상대가 서면교부 요구시 직무수행에 특별한 지장 없는 한 교부해야 함(무조건X)
의견제출	상대는 행정지도 방식, 내용 등에 관해 의견제출을 할 수 있음
공표	다수인을 대상으로 하는 행정지도 공표 : 특별한 사정 없는 한 행정지도의 공통적 사항을 공표해야 함

 

○ 권리구제

행정쟁송	행정지도는 비권력적 사실행위이므로 처분성 없어 취소소송, 취소심판을 제기할 수 X
손배청구	위법한 행정지도로 손해 발생 → 국배법상 2조가 정한 요건을 갖춘 경우 국가 등을 상대로 손배청구 가능 직무행위성 : 직무행위 범위는 권력적 작용 + 행정지도 등 비권력적 공행정작용까지 포함되므로 행정지도의 직무행위성이 인정됨 인과관계 : 원칙적으로 인과관계 인정 곤란 → 사실상 강제성으로 인해 구체적 사정하에 상대가 행정지도로 인해 상대방이 손해를 입은 경우 행정기관에게 손해배상할 책임 있으나, 한계를 일탈하지 않은 행정지도로 인해 상대에게 손해가 발생한 경우라면 행정기관은 손배책임을 지지 않음
헌소청구	행정지도의 한계를 넘어 규제적/구속적 성격을 강하게 갖는 경우 헌소대상이 될 수 있음
행정지도와 위법성조각 여부	위법한 행정지도에 따른 행위는 위법성이 조각되지 않으므로 형사처벌 대상이 됨

 

 

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그 외 행정의 주요 형식

 

○ 자동적 처분

: 완전히 자동화된 시스템에 의한 처분

- 사람인 공무원의 인식 없이 완전히 자동화된 시스템으로 발급되는 처분(= AI)

- 행정청은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능기술을 적용한 시스템 포함)으로 처분을 할 수 있음

→ 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러지 않음(기본법 20조)

 

○ 사법형식의 행정작용

⊙ 행정사법

: 직접적으로 공행정목적 추구, 형식은 사법형식

- 급부행정 등 선택가능성이 인정되는 영역에서 주로 적용

- 조세, 경찰 등 선택가능성이 없는 영역에는 행정사법에 의한 작용이 인정 X

- 공법적 구속을 받고 행정사법은 행정이 공법적 구속을 피하기 위해 삽버으로 도피하는 것을 막는 기능을 함

- 행정사법이 공법적 규율을 받더라도 그 본질은 사법작용이므로 민사소송을 통해 권리구제를 도모해야 함

⊙ 협의의 국고작용

: 재산권의 주체로 일반사인과 같은 지위에서 행하는 작용

- 조달행정, 영리활동

- 권리구제는 민사소송